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证书挂靠合法吗?(网络转载)

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发表于 2019-5-29 21:39:07 | 显示全部楼层 |阅读模式

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一、挂靠证书是严重的违规行为,出了问题个人干系不小。

        证书挂靠是典型的违规行为,市场监管局和各建筑主体、相关行业执法部门,都有权力进行查处,轻则吊销资质,纠正违规行为,如果因挂靠证书导致出现责任事故,还要严肃追究挂靠单位和个人的刑事、民事责任。

        与建筑行业相关的事种资质证书,都是非常吃香和稀少的,往往证书本人还没有拿到,有些建筑企业直接从设计院等相关部门提前得到消息,强行以较高月薪截留。这些专业技术资质的取得者,往往有其他主要职业或者主体工作,所取得的证书就挂靠在某个企业或者单位,平白套取一份工资收入。

        这种挂靠行为,严重违反了相关规定。不履行相关义务,只做个样子,真正出了问题,不管是挂靠企业,或者是资质证书的拥有者,都要承担各自相应的责任,不能因为只是挂靠关系,就可以以此为借口,摆脱应该承担的责任。如果事故后果严重的,还可能因此承担刑事责任,或者是民事赔偿责任。其获得的资质,也会被注销。

        由于挂靠者和企业没有劳动合同关系,因此,企业往往只支付一定的薪酬,不会为个人缴纳社保费用。如果企业每月支付的工资数额,超过个税要求的底线,超出部分企业会代保代缴个税,直接从应得工资中扣除。



二、什么是挂靠,挂靠合法吗

        1、什么是挂靠行为?

        “挂靠”,即所谓“企业挂靠经营”,就建筑业而言,是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业,相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

  
        2、挂靠合法吗?

《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为,该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。

3、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为有效吗?

各地法院在审理涉及挂靠纠纷时,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。

4、如何认定挂靠行为?

审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠:

(1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同,挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系的;

(2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(3)挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户),不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任的;

(4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付,或者仅是过账转付关系的;

(5)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由被挂靠人进行采购、租赁,或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;

(6)法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

对于挂靠和内部承包,简单的说就是挂靠是建筑企业只拿钱不管事,一旦发生纠纷,往往会发生争议,争议的关键在于责任的承担,而内部承包则在于包管结合,既要拿钱,又要对其进行人财物的管理,而且还需承担责任,这就是当前大环境下,提倡内部承包的原因。



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